L'affidamento della prole, nelle ipotesi di separazione o di divorzio dei coniugi, è stato modificato dalla Legge n. 54 del 2006, che, tra gli altri, ha innovato l'art. 155 c.c., rubricato "provvedimenti riguardo ai figli", introducendo il c.d. affidamento condiviso.
Con la riforma, dunque, si è ribadito e ampliato il principio della c.d. bigenitorialità, quale diritto della prole a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione ed istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.
Con la Sentenza n. 16593 del 19.6.2008, la Suprema Corte di Cassazione, Sezione civile, ha stabilito che l'affidamento condiviso deve porsi, nel quadro della nuova disciplina, non più come mera evenienza, bensì come regola, rispetto alla quale costituisce eccezione la soluzione dell'affidamento esclusivo, cui si può ricorrere solo ove l'applicazione dell'affidamento condiviso risulti pregiudizievole per l'interesse del minore; la regola, dunque, è divenuta quella dell'affidamento condiviso, potendosi, per converso, ritenere l'affido esclusivo come ipotesi meramente eccezionale, cui è possibile ricorrere unicamente per tutelare il superiore interesse del minore.
Con precipuo riferimento alla materia in esame, la Suprema Corte di Cassazione, con la Sentenza citata, ha, sostanzialmente, affermato quanto sopra riportato, enunciando i principi di diritto di seguito riportati: "l'affidamento 'condiviso' (comportante l'esercizio della potestà genitoriale da parte di entrambi ed una condivisione, appunto, delle decisioni di maggior importanza attinenti alla sfera personale e patrimoniale del minore) si pone non più (come nel precedente sistema) come evenienza residuale, bensì come regola, rispetto alla quale costituisce, invece, ora eccezione la soluzione dell'affidamento esclusivo". Dopo aver formulato dette premesse, la Suprema Corte così conclude: "Alla regola dell'affidamento condiviso può infatti derogarsi solo ove la sua applicazione risulti 'pregiudizievole per l'interesse del minore'.
Non avendo, per altro, il legislatore ritenuto di tipizzare le circostanze ostative all'affidamento condiviso, la loro individuazione resta rimessa alla decisione del Giudice nel caso concreto, da adottarsi con "provvedimento motivato", con riferimento alla peculiarità della fattispecie che giustifichi, in via di eccezione, l'affidamento esclusivo.
L'affidamento condiviso non può ragionevolmente ritenersi comunque precluso, di per sè, dalla mera conflittualità esistente fra i coniugi, poichè avrebbe altrimenti una applicazione, evidentemente, solo residuale, finendo di fatto con il coincidere con il vecchio affidamento congiunto.
Occorre, viceversa, perchè possa derogarsi alla regola dell'affidamento condiviso, che risulti, nei confronti di uno dei genitori, una sua condizione di manifesta carenza o inidoneità educativa o comunque tale appunto da rendere quell'affidamento in concreto pregiudizievole per il minore (come, nel caso, ad esempio, di una sua anomala condizione di vita, di insanabile contrasto con il figlio, di obiettiva lontananza)".
E', dunque, pacifica la preferenza accordata dal legislatore, avallata dalla giurisprudenza, per l'affidamento condiviso, che, come sopra argomentato, diviene la regola, potendosi, per converso, ricorrere all'affidamento esclusivo, in via meramente residuale, unicamente qualora l'applicazione dell'affidamento condiviso risulti pregiudizievole per linteresse del minore.
Il Giudice, pertanto, dovrà muovere dall'affidamento condiviso; l'esclusione della modalità dell'affidamento condiviso, alla stregua di quanto statuito dalla Corte di Cassazione, "dovrà risultare sorretta da una motivazione non più solo in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa del genitore che in tal modo si escluda dal pari esercizio della potestà genitoriale e sulla non rispondenza, quindi, all'interesse del figlio dell'adozione, nel caso concreto, del modello legale prioritario di affidamento".