TFR: insolvenza del datore di lavoro.
Sentenza n.1178/2008 Corte di Cassazione Sezione Lavoro

Con Sentenza 25.11.2008, n. 1178, la Suprema Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, ha affermato il seguente principio di diritto: "quando un datore di lavoro è assoggettabile a fallimento, ma in concreto non può essere dichiarato fallito per avere cessato l'attività di impresa da oltre un anno, esso va considerato "non soggetto" a fallimento e pertanto opera l'art. 2 comma 5 della Legge n. 297.1982, a sensi del quale il lavoratore può conseguire le prestazioni del fondo di garanzia costituito presso l'INPS alle condizioni previste dal comma stesso".
Con direttiva 987 del 20.10.1980, è stata garantita una tutela minima ai lavoratori subordinati nell'ipotesi di insolvenza del datore di lavoro. In attuazione della citata direttiva, la Legge 29.5.1982, n. 297, ha istituito il Fondo di garanzia per il trattamento di fine rapporto e il D.Lgs. 27.1.1992, n. 80 ha esteso detta garanzia anche alle ultime retribuzioni.
Preliminarmente, è necessario accertare se il datore di lavoro sia soggetto o meno alle disposizioni di cui al R.D. 16.3.1942, n. 267 (Legge fallimentare), così come modificato dal D.Lgs. 12.9.2007, n. 169, posto che i requisiti del diritto alle prestazioni del Fondo di garanzia sono differenti nell'una o nell'altra ipotesi.
Le procedure che danno titolo all'intervento del Fondo di garanzia sono: il fallimento, in concordato preventivo, la liquidazione coatta amministrativa e l'amministrazione straordinaria; pur tuttavia, non si da luogo alla dichiarazione di fallimento quando sia decorso oltre un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, ipotesi espressamente contemplata dalla Sentenza in oggetto. Del pari, ove si tratti di datore di lavoro non soggetto alle procedure concorsuali, per mancanza dei requisiti soggettivi all'uopo prescritti dall'art. 1 della Legge fallimentare, la prova dell'insolvenza del datore di lavoro deve essere fornita attraverso la dimostrazione che, a seguito dell'esecuzione forzata sul patrimonio dello stesso, le garanzie patrimoniali siano risultate, in tutto o in parte, insufficienti a soddisfare il credito del lavoratore. A tal fine, la stessa Suprema Corte cita il principio al riguardo desumibile dalla giurisprudenza, in virtù del quale, per conseguire l'intervento del fondo di garanzia è sufficiente che il lavoratore abbia esperito infruttuosamente una procedura di esecuzione mobiliare, salvo che risultino in atti altre circostanze, le quali dimostrino che esistono altri beni aggredibili con l'azione esecutiva.
Ed è proprio questo il tema trattato dalla Sentenza in commento, di seguito riportata: "La Legge n. 297.1982, art. 2, ha previsto il pagamento del TFR da parte dell'INPS quando l'impresa sia assoggettata a fallimento ovvero quando (comma 5) il datore di lavoro, non soggetto alla Legge Fallimentare, venga sottoposto senza esito ad esecuzione forzata. Una lettura della legge nazionale orientata nel senso voluto dalla direttiva consente, secondo una ragionevole interpretazione, l'ingresso ad un'azione nei confronti del fondo di garanzia, quando l'imprenditore non sia in concreto assoggettato al fallimento e l'esecuzione forzata si riveli infruttuosa. L'espressione "non soggetto alle disposizioni del Regio Decreto n. 267.1942" va quindi interpretata nel senso che l'azione ex art. 2 comma 5 della citata Legge n. 297.1982 trova ingresso quante volte il datore di lavoro non sia assoggettato a fallimento, vuoi per le sue condizioni soggettive (ad esempio, piccolo imprenditore) vuoi per ragioni ostative di carattere oggettivo (ad esempio, trattandosi di ditta individuale cessata da oltre un anno). L'imprenditore "non più" assoggettabile a fallimento va considerato come imprenditore non soggetto alla Legge Fallimentare. L'interpretazione qui accolta trova un precedente specifico nella sentenza di questa Corte 27.3.2007 n. 7466. Essa ha come risultato non solo di meglio aderire al testo della Direttiva, ma anche di eliminare una zona di non-copertura assicurativa, quando, come nella specie, il datore di lavoro è astrattamente assoggettabile a fallimento, ma il fallimento non può essere dichiarato per il decorso del tempo, mentre il lavoratore era in causa per ottenere un titolo esecutivo. Il principio da affermare è il seguente: quando un datore di lavoro è assoggettabile a fallimento, ma in concreto non può essere dichiarato fallito per avere cessato l'attivitè di impresa da oltre un anno, esso va considerato "non soggetto" a fallimento e pertanto opera l'art. 2 comma 5 della Legge n. 297.1982, a sensi del quale il lavoratore può conseguire le prestazioni del fondo di garanzia costituito presso l'INPS alle condizioni previste dal comma stesso. Ulteriore condizione prevista per il pagamento è che venga esperita una esecuzione forzata e questa non dia esito.
A tal proposito Cass. 8.5.2008 n. 11379 richiede un "serio tentativo di esecuzione forzata", con la possibilità che ne venga esperita più di una, ma sempre a condizione che esse presentino possibilità di successo, non essendo esigibile dal lavoratore che egli intraprenda azioni esecutive infruttuose o aleatorie. Tale sentenza costituisce l'approdo finale di una serie di pronunce, le quali richiedono una esecuzione infruttuosa e non una "parvenza di esecuzione" (Cass. 2.4.2002 n. 4666); ma l'onere di procedere ad esecuzione non è richiesto quando l'esperimento dell'esecuzione forzata ecceda i limiti dell'ordinaria diligenza ovvero quando la mancanza o l'insufficienza delle garanzie patrimoniali del debitore possano considerarsi provate in relazione alle particolari circostanze del caso concreto (Cass. 17.4.2007 n. 9108). Di regola, è sufficiente una esecuzione infruttuosa (Cass. 16.1.2004 n. 625). Il principio desumibile dalla giurisprudenza è il seguente: per conseguire l'intervento del fondo di garanzia a sensi dell'art. 2 comma 5 della Legge n. 297.1982, è sufficiente che il lavoratore abbia esperito infruttuosamente una procedura di esecuzione mobiliare, salvo che risultino in atti altre circostanze le quali dimostrano che (o il Fondo provi che) esistono altri beni aggredibili con l'azione esecutiva".